“FRONTERAS DISTRITALES” EN LA MOLINA: ¿UN DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD?

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José César Remigio Santos Farfan[1]

[1] Estudiante de noveno ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Asociación Iter Criminis.

 

ARTICULO-ITER-CRIMINIS-ABUSO-DE-AUTORIDAD-VF-1

El día 16 del presente mes, el alcalde de la municipalidad distrital de la Molina, Sr. Álvaro Paz de la Barra, emitió un comunicado oficial, dirigido a su comuna, en el que señalaba que se realizaría un cierre de fronteras en aquel distrito. El comunicado, además, advertía que dicha medida iba a ser cumplida con la colaboración de las Fuerzas Armadas y la PNP, además de establecer otras medidas para hacer frente a la reciente pandemia que llegó a nuestro país.

Como se puede advertir, las disposiciones que pretende establecer dicho comunicado adolecen, a todas luces, de base constitucional; sin embargo, nuestro enfoque no se ceñirá a un análisis sobre la constitucionalidad o no de esas medidas, sino únicamente a la posible responsabilidad penal de la cual sería pasible el Sr. alcalde de La Molina, en el supuesto que las medidas que propuso en el comunicado oficial se llegasen a acatar efectivamente.

Cabe aclarar que, como el propio alcalde señaló en medios de comunicación, el comunicado oficial que emitió pretendía simplemente generar un impacto psicológico en la población de su distrito, con la finalidad de que su comuna acatara la medida de cuarentena establecida por el Presidente de la República.  Es decir, el comunicado oficial en realidad carece de relevancia jurídica, su emisión solo obedeció a un intento del alcalde de hacer que la población de su distrito le tome más relevancia a las medidas impuestas en el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, que declara el Estado de Emergencia Nacional.

Más allá de la estrategia empleada por el sr. Alcalde de La Molina – que bien podría adecuarse al tipo penal de grave perturbación de la tranquilidad pública (Art. 315°-A CP) – lo que nos interesa en la presente investigación es analizar si es que la conducta desplegada por el Sr. Álvaro Paz constituye un caso configurativo del tipo penal de Abuso de Autoridad (Art.376° CP), ello en tanto se acate algunas de las medidas que estableció en el comunicado de la referencia.  

En atención a ello, llevaremos a cabo un análisis sobre la conducta, la cual comprenderá, el momento objetivo del tipo, como a su vez el momento subjetivo del mismo; teniendo en cuenta que el delito de Abuso de Autoridad requiere la concurrencia de los elementos configurativos que a continuación se detallan.

  1. a) Bien jurídico protegido

La Sala Penal de Apelaciones se ha pronunciado sobre el bien jurídico protegido en este delito de la siguiente forma:

«El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares». (Exp. 137-98, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de Lima del 18 de marzo de 1998) (el énfasis es nuestro).

Como puede observarse, la sentencia sostiene que el bien jurídico protegido en este tipo penal es el “interés público”, es decir, el interés que tienen los ciudadanos de que la administración pública satisfaga los intereses comunes de la mayoría. Esto es equivalente a señalar que el bien jurídico protegido en este delito es el correcto funcionamiento de la administración pública, al igual que en el resto de delitos contra la administración pública.

Abanto Vasquéz, por su parte, señala que este delito, además de proteger el correcto funcionamiento de la administración pública, tiene como bien jurídico adicional el “desempeño funcional”, es decir, la honradez y corrección del propio funcionario público (2003:224).

  1. b) Sujeto activo

Por su parte, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el sujeto activo dentro de este delito de la siguiente forma:

«Los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral 376 del Código Penal, requieren que el sujeto activo no solo sea funcionario público, sino que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas». (Exp. 335-95, Ejecutoria Suprema.  17 de setiembre de 1998)

Como puede advertirse, el tipo penal señala que el tipo penal puede ser vulnerado por funcionarios públicos, pero no hace referencia a los “servidores públicos”, que quedan excluidos de ser posibles autores de este delito. A los ojos de Fidel Vargas, “esta restricción realizada en función del sujeto activo del delito tiene el inconveniente de mantener una amplia franja de impunidad para un vasto sector de agentes públicos que igualmente gozan de cuotas de poder en sus relaciones con los destinatarios de los servicios públicos” (2002:7)

  1. c) Sujeto pasivo

Abanto señala que este delito, además de tener como sujeto pasivo a la administración pública (como sucede en todos los delitos contra la administración pública), también protege a los particulares que se vean afectados por el accionar del funcionario público (2003:224). Si bien este punto puede generar discusiones, no es el propósito de este artículo profundizar en las mismas.

  1. d) Conducta dolosa

Para finalizar este punto solo cabe agregar que este delito, al igual que la mayoría que contiene nuestro código penal, solo puede ser cometido de forma dolosa, toda vez que no tiene un tipo imprudente. Siguiendo la tesis del dolo cognitivo, no es necesario establecer que el funcionario público cometió el acto abusivo o arbitrario con la intención de perjudicar a algún sujeto, basta determinar que dicho sujeto sabía que su accionar podía generar algún perjuicio grave. En este sentido, Fidel Vargas apunta:

“Se aprecia dolo en el funcionario cuando éste deliberadamente hace un mal uso de las atribuciones de las que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes y normas jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídica, administrativa, de imagen, económica, etc., de la víctima material directa, es decir, del “alguien” (persona natural o jurídica, e incluso otro funcionario o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376.”

1.1. Modalidades del delito de abuso de autoridad

La doctrina coincide en que este tipo penal se puede realizar mediante dos modalidades, la primera se presenta cuando el funcionario público realiza o ejecuta por sí mismo un acto arbitrario, y la segunda cuando el funcionario ordena la ejecución de un acto arbitrario. Chanján, siguiendo a Manuel Abanto, señala que la primera modalidad constituye un delito de resultado, mientras que la segunda, uno de mera actividad. En consecuencia, para que se configure la primera modalidad es necesario que se produzca un perjuicio concreto a algún sujeto. Por otro lado, para que se configure la segunda modalidad, solo basta que la orden arbitraria dada por el funcionario público tenga la capacidad de generar un peligro idóneo para algún sujeto. En este último caso, en opinión del autor, no es necesario que ese peligro se concrete en un efectivo perjuicio para algún ciudadano para que el delito se consume y el bien jurídico se vea afectado (Chanján: 2016).  

La postura de Pariona sobre la segunda de las modalidades típicas es distinta. Este autor sostiene que para es necesario que la orden emitida por un funcionario público se cumpla o que al menos se haya empezado a ejecutar. Además, considera como indispensable que se haya generado un perjuicio a algún sujeto (2016:96-97). De esta forma, en opinión de Pariona, para que se configure el delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus dos modalidades, debe producirse un perjuicio efectivo sobre algún ciudadano. Siguiendo la misma línea, Ezaine Chavez señala que el perjuicio a un tercero es un elemento objetivo de este tipo penal, por lo que necesariamente debe estar presente para que se pueda configurar el delito (1996:17).  Nuestra jurisprudencia parece orientarse más a esta última postura, en ese sentido, la Corte Suprema ha señalado que:

«El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; si no se acreditan dichos presupuestos cabe la absolución. En el presente caso al no haberse acreditado la arbitrariedad del acto de asignación en el número de horas académicas a la docente, procede absolver a la procesada». (Exp. 3436-96, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de noviembre de 1996) (el énfasis es nuestro)

1.2. Naturaleza del perjuicio en el delito de abuso de autoridad

Como puede observarse, la doctrina (con ciertas diferencias) coincide en que un elemento fundamental para la configuración del delito de abuso de autoridad es que la conducta desplegada por un funcionario público se haya materializado en un perjuicio para algún sujeto. En este sentido, Pariona sostiene que el perjuicio producido por la autoridad, al que se refiere el artículo bajo comentario, puede tener un carácter económico, material, corporal o moral, pero es fundamental que revista de un alto grado de gravedad (2016:97).

Es importante tener en cuenta que la redacción anterior del artículo 376 del Código Penal hacía referencia a un “acto arbitrario cualquiera” y no un “acto arbitrario que cause perjuicio a alguien”. El cambio se produjo en agosto de 2010, cuando la Corte Suprema presento un “Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos contra la Administración Pública”. Como resalta Raúl Pariona, dicha modificación se hizo en armonía con los principios de subsidiaridad y fragmentariedad, dado que “el Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas más graves, circunstancia que no sólo está vinculada al abuso funcional del agente, sino también a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo” (2016:92). Resulta claro, además, que debe existir una relación directa entre al acto arbitrario de la autoridad y el perjuicio del cual es víctima el sujeto.

1.3. ¿Qué significa actuar de forma arbitraria?

Como señala Pariona: “El “acto” arbitrario al que hace mención la norma no se refiere únicamente al acto administrativo –en sentido administrativo de resolución, de disposición–, sino más bien al concepto más general de “acción”, a cualquier acción arbitraria, independientemente de cómo se exprese o materialice” (2016:95). Entonces, el tipo de actos que pueden ser calificados como arbitrarios es variado. por ejemplo, órdenes, resoluciones o algún acto funcional (Chanján:2016).

En cuanto a la interpretación sobre lo que debe entenderse como acto arbitrario para efectos de la aplicación de este tipo penal, Chanján señala, siguiendo a Abanto, que: “La “arbitrariedad” se presenta cuando el funcionario actúa por fuera de lo que la ley le permite, no actúa cuando la ley le obliga (a) hacerlo o actúa de un modo prohibido por la ley o no previsto por ella” (2016). De forma similar, Pariona destaca que: “el funcionario público actuará de forma arbitraria cuando realice acciones que van más allá de las atribuciones que les fueron legalmente establecidas” (2016:96). Entonces, comete un acto arbitrario aquel funcionario público que realice u ordene realizar un acto que vaya más allá de sus atribuciones y, de esta forma, contravenga el ordenamiento jurídico.

Por su parte, Armendaríz apunta que el delito de abuso de autoridad sanciona la infracción de deberes funcionales de forma omisiva o comisiva. Por ello, para poder determinar su comisión, se debe recurrir a normas de carácter extrapenal, las mismas que permitirán establecer las competencias de los funcionarios públicos y si los mismos las han infringido o no. En este sentido, el autor sostiene que se trata de un delito de infracción de deber (2010).

 Con respecto a lo que debe entenderse por “acto arbitrario”, la Corte Suprema se ha pronunciado señalando lo siguiente:

“Cabe acotar que no es un acto arbitrario la conducta del agente que está amparada por la ley o se encuentra fundamentada en una decisión discrecional, ajustada a los principios del derecho, la Constitución y el ordenamiento jurídico. (…)». (R. Q. 17-2013, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de julio de 2013)”.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha calificado la ausencia de legitimidad en el acto de un funcionario público (es decir, la actuación sin sustento legal constitucional) como una de las acepciones de lo que debe entender por accionar arbitrario, expresándolo en los siguientes términos:

“El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica” (EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, fundamento jurídico 11) (Énfasis Agregado)

 1.4. El abuso de autoridad como delito subsidiario

Como señala Rafael Chanján: “cabe notar que la característica principal de este delito es su naturaleza subsidiaria, en la medida en que el delito de abuso de autoridad sólo se aplicará para aquellos actos funcionales abusivos que no sean sancionados por otros delitos contra la administración pública específicos” (2016). Por su parte, Peréz Armendarís señala que “el delito de abuso de autoridad busca garantizar la regularidad y especialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las actividades propias de su cargo, cuyas violaciones no son castigadas por otras disposiciones legales, sino por medio de la norma penal” (2010).

En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en este punto. En ese sentido, la Corte Suprema ha señalado lo siguiente:

«El delito de abuso de autoridad genérico es un tipo legal subsidiario —tiene lugar en tanto el acto concreto cometido por el funcionario público no esté previsto específicamente en otra figura penal cometida por funcionarios, carácter subsidiario que está dado por la naturaleza objetiva de la ilegalidad cometida—, en cuya virtud se debe realizar en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera». (Exp. 20-2003-A.V, Ejecutoria Suprema emitida el 18 de octubre de 2005).

En el presente caso, por ejemplo, si al Sr. Álvaro Paz de la Barra no se le pudiese procesar por el delito de usurpación de funciones (Art.361 C.P.), cabría hacerlo por el de abuso de autoridad.

  1. HECHOS DEL CASO Y ANÁLISIS:

2.1. La arbitrariedad de las disposiciones del alcalde de La Molina

Las acciones realizadas por el Sr. Álvaro Paz de la Barra que serán materia del análisis (dado que podrían configurar el delito de abuso de autoridad) son las siguientes: i) cerrar el cierre de fronteras, ii) disponer que las Fuerzas Armadas y la PNP aseguren dicho cierre. La primera de estas medidas se enmarca dentro de la primera modalidad (“hacer”); sin embargo, a partir del comunicado también se desprende que debió haber cursado algún mandato a la PNP y a las FFAA para que aseguren la aplicación de dicha medida, lo cual se enmarca dentro de la segunda modalidad (“ordenar”).

Consideramos que ambas acciones son arbitrarias. La primera porque los alcaldes no tienen la facultad de cerrar los límites de un distrito, dado que ello significaría una restricción injustificada a la libertad de tránsito. Este derecho fundamental solo puede ser limitad durante los estados de excepción, que solo pueden ser decretados por el Presidente de la República (Art.137° de la Constitución). También es arbitrario el segundo acto, dado que solo el Presidente de la República puede decidir movilizar o no a las fuerzas armadas (Art. 167° de la Constitución).

2.1.  ¿Cuál es el perjuicio ocasionado?

Las medidas dispuestas por el alcalde de La Molina pueden generar un perjuicio para determinados pobladores de aquella comuna y de los distritos colindantes. En este sentido, el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM autoriza que los ciudadanos transiten por las vías de uso público para adquirir o vender productos de primera necesidad; no obstante, a partir de lo señalado en el comunicado oficial, las personas que quisieran ingresar al distrito de La Molina o salir de él para cumplir con esos objetivos se verían impedidas de lograrlo, hecho que puede afectar su alimentación y su salud. De forma similar, el Decreto Supremo establece que las personas pueden desplazarse para conseguir o vender productos farmacéuticos, hecho que también se vería limitado si se acata lo establecido en el comunicado oficial del alcalde de La Molina. Como puede observarse, el acatamiento del comunicado podría traer consecuencias perjudiciales para la salud de muchos habitantes de su distrito y de sus alrededores.

Ahora bien, a efectos de determinar si las medidas bajo mención resultan susceptibles de configurar el delito de abuso de autoridad, las mismas deben evaluarse de acuerdo al contexto en el cual fueron dictadas; esto es, un Estado de Emergencia Nacional, dirigido a disminuir la propagación de la actual pandemia del coronavirus (COVID- 19) .

Consideramos que, el accionar del alcalde de La Molina al declarar el Estado de Emergencia en su distrito y restringir el derecho a la libertad de tránsito hasta el punto de “cerrar las fronteras”, a pesar de tener un carácter arbitrario, no supone un grave perjuicio para la población que sea pasible de sanción penal. Además, el propio comunicado trata de disminuir los efectos perjudiciales de la medida del cierre de fronteras al señalar que se entregará un permiso de tránsito distrital de acuerdo a las normas emitidas por el Decreto Supremo que declaró el Estado de Emergencia nacional. En suma, consideramos que el delito de abuso de autoridad no sería aplicable en el presente caso, toda vez que no se presenta un perjuicio grave a la población del distrito de La Molina o a la de sus alrededores.

Debemos aclarar nuevamente que las medidas dictadas en el comunicado oficial, como declaró el propio Sr. Álvaro Paz de la Barra, no son vinculantes.  Tenían como única finalidad instar a los pobladores de su comuna a acatar la medida de cuarentena impuesta desde el gobierno central. Se trata de un comunicado que no tendría por qué ser obedecido ni por las autoridades municipales ni la población del distrito.

Además de todo lo ya dicho, es importante recalcar nuevamente que el comunicado oficial emitido por el Sr. Álvaro Paz de la Barra, a pesar de tener el calificativo de “Oficial”, no tiene relevancia jurídica, simplemente era una estrategia para hacer que la población cumpla la medida de cuarentena dictada por el gobierno central. Las dos medidas analizadas no tienen por qué cumplirse y, hasta donde tenemos noticias, no se están cumpliendo.

  1. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

 Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, consideramos que el Ministerio Público debe estar al tanto de las actividades realizadas tanto por el alcalde de la Molina como por el resto de burgomaestres, para evitar que dichas autoridades aprovechen el contexto actual para dictar medidas arbitrarias que perjudiquen gravemente a la población.

En el caso particular del distrito de La Molina, el Ministerio Público y la PNP deben vigilar lo que sucede efectivamente en aquella comuna. A pesar de tratarse de medidas de carácter informal, es posible que las autoridades municipales decidan acatarlas de forma desproporcionada, lo cual podría devenir en la infracción de diversas normas penales, entre las que podría encontrarse el propio delito de abuso de autoridad analizado en el presente artículo.

 Consideramos que los alcaldes de nuestra ciudad deben procurar mantener la paz y el orden dentro de sus localidades, pero que ello no debe llevarlos a cometer acciones sin sustento legal que puedan generar alarmas excesivas en la población de sus distritos o la violación de los derechos fundamentales de la población.

 

Fuentes doctrinarias:

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel.

2003     “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano”. Lima:Palestra.

 

CHANJAN DOCUMET, Rafael

2016     “Tres breves cuestiones en torno al delito de abuso de autoridad”. Pólemos. Lima
http://polemos.pe/tres-breves-cuestiones-torno-al-delito-abuso-autoridad/
Consulta: 18-03-2020

 

PARIONA ARANA, Raúl.

2015     “El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. Themis. Lima. Núm. 68.  pp. 91-100

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/15585

ROJAS VARGAS, Fidel

2002     “El abuso de autoridad. Aspectos legales y jurisprudenciales”. Gaceta Jurídica, Cuadernos jurisprudenciales. Abuso de autoridad. Núm. 9.

CHAVEZ EZAINE, Amado

1996     “Diccionario de derecho penal”. Chiclayo

PEREZ ARMENDARIZ, Robert José

2010     “Elementos normativos del delito de abuso de autoridad”. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima Tomo 146. Año 16.

Fuentes jurisprudenciales:

CORTE SUPREMA

1996:   Exp. 3436-96, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de noviembre

1998:   Exp. 335-95, Ejecutoria Suprema emitida el 17 de setiembre

2005:    Exp. 20-2003-A.V, Ejecutoria Suprema emitida el 18 de octubre

2013:   R. Q. 17-2013, Ejecutoria Suprema emitida el 1 de julio

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 0090-2004-AA/TC

SALA PENAL DE APELACIONES

1998:   Exp. 137-98, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de Lima del 18 de marzo

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