¿Es la apología al delito un límite legítimo a la libertad de expresión? Análisis del tipo penal regulado en el artículo 316 del Código Penal

Suspensión del plazo prescriptorio CASACIÓN 442-2015/Del Santa
10/06/2021
Presupuesto de la prisión preventiva: sospecha fuerte
15/06/2021
Mostrar todo

¿Es la apología al delito un límite legítimo a la libertad de expresión? Análisis del tipo penal regulado en el artículo 316 del Código Penal

Por José César Remigio Santos Farfán

Estudiante de Derecho de noveno ciclo de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Miembro ordinario de la Asociación Iter Criminis

  1. Introducción

A principios de mayo del presente año, el ex candidato presidencial, Rafael López Aliaga, lanzó una proclama en contra del comunismo y de Pedro Castillo, actual aspirante a la Presidencia de la República. Las frases pronunciadas, tantas veces repetidas en los medios de comunicación, fueron las siguientes:

 «Cualquier política del gobierno. No sabe Castillo donde está parado. Muerte al comunismo, muerte a Cerrón y a Castillo, no puede pasar eso acá»[1]

Por un lado, las declaraciones resultan agresivas y pueden conducirnos a pensar que cierto tipo de discursos deberían sancionarse a través del Derecho Penal, debido al impacto negativo que pueden tener. No obstante, también se puede pensar que dicho discurso es aceptable dentro de un Estado de Derecho, toda vez que se encuentra protegido por la libertad de expresión.

Nuestro Código Penal regula algunas figuras a partir de las cuales pueden llegar a ser punibles ciertas expresiones. Estas son la instigación, que se encuentra en el artículo 24 como una modalidad de participación, y la apología al delito, regulada en el artículo 316.

Debemos descartar de plano la concurrencia de la primera. Esto se debe a que, tal como sostiene la Corte Suprema: “En la instigación o inducción no basta una mera provocación a delinquir en general o dirigida a una masa indeterminada de personas, debe ser directa”[2].

Como puede observarse, las declaraciones del ex candidato no encajan dentro de esta figura, dado que no se dirigieron a una persona en concreto, sino a un grupo indeterminado de sujetos. No obstante, resulta pertinente analizar si lo dicho por López Aliaga podría enmarcarse dentro del tipo penal de apología del delito, concretamente, del delito de homicidio.

El artículo 316 del Código Penal establece lo siguiente: “El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la persona condenada por sentencia firme como autor o partícipe, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de cuatro años (…)”.

Tal como puede advertirse, este tipo penal genera diversos problemas de interpretación y aplicación debido a la forma amplia en la que ha sido regulado. Además de ello, tiene escaso desarrollo doctrinal y jurisprudencial en sede nacional. Es a partir de ello que el objetivo del presente artículo es realizar un análisis en torno a los alcances de este tipo penal, partiendo del caso de las expresiones del ex candidato López Aliaga. Para esto resultará necesario abordar las diversas críticas que se han hecho con respecto a este tipo penal, así como su conflicto con la libertad de expresión.

  1. La apología al delito como tipo penal base y la apología al terrorismo

Sin duda, la modalidad de apología al delito que cuenta con mayor notoriedad es la apología al terrorismo, actualmente regulada en el artículo 316-A del Código Penal. Esta circunstancia no solo se advierte, en nuestro ordenamiento jurídico, sino también en otros que también han regulado ambos tipos penales, como es el caso de España.

A partir de esto, puede observarse un direccionamiento de este tipo penal hacia la prevención de conductas que, por su naturaleza, resultan especialmente perjudiciales para el ordenamiento jurídico[3], como el terrorismo y la rebelión militar[4]. No puede interpretarse, sin embargo, que el tipo penal base de apología al delito solo se encuentre dirigido a sancionar las exaltaciones de comportamientos especialmente dañosos, ya que en la redacción del artículo 316 no se establece ningún límite con relación a los delitos sobre los que puede hacerse apología.

Esto nos puede llevar a sancionar la apología de delitos comparativamente leves, como la difamación, o incluso al absurdo de sancionar la apología a la apología del delito. Por consiguiente, consideramos que solo debería ser punible la exaltación de comportamientos delictivos que resulten especialmente dañosos dentro de un Estado de Derecho.

  1. Alcances de la apología al delito a la luz de la interpretación del Tribunal Constitucional

A partir de la redacción del artículo 316 del Código Penal, se colige que la apología al delito es todo discurso o conducta dirigida a exaltar, justificar o enaltecer un delito o al autor del mismo. Sin embargo, no resulta sencillo determinar qué tipo de acciones pueden enmarcarse dentro de esa descripción.

Aunque no existe un criterio jurisprudencial que delimite los alcances del tipo penal concreto de la apología al delito, el Tribunal Constitucional sí tuvo ocasión de pronunciarse con respecto a la apología al terrorismo. En esa oportunidad, estableció una serie de requisitos para su aplicación, los mismos que deben cumplirse de forma copulativa:

“a)  Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;
b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;
c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,
d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso.”[5]

Consideramos que estas mismas reglas de interpretación deberían ser aplicables al tipo penal base de apología del delito. En este sentido, para que se configure el tipo penal de apología al delito, el sujeto activo deberá exaltar un hecho delictivo ya acaecido o a su autor, quien debe estar condenado por sentencia firme. Además, resultará necesario que la exaltación se realice a un grupo masivo de personas.

  1. Distinción entre la apología del delito y la apología de una ideología

Tal como establece el primer requisito establecido por el Tribunal Constitucional, la apología debe dirigirse a una acción delictiva concreta realizada en el pasado[6]. De esta manera se evita que la conducta típica se confunda con la mera exaltación de una determinada ideología o forma de pensar. Con relación a la apología al terrorismo, ello implica que no serán punibles los actos de exaltación a las ideas propias de una determinada postura política, pero si la exaltación de algún hecho criminal que se haya producido en base a dicha postura. De la misma forma, no serían típicos aquellos actos que exalten “a la droga”[7], a pesar que el tráfico ilícito de drogas se encuentre sancionado por nuestro ordenamiento.

  1. Aparente ausencia de bien jurídico

Uno de los aspectos de este tipo penal que más ha sido cuestionado por la doctrina extranjera es su aparente carencia de bien jurídico. Ante esto, es posible plantear dos posibilidades. Para comenzar, debido a su ubicación sistemática, puede sostenerse que este tipo penal protege la tranquilidad pública. No obstante, debido a lo difuso del concepto de “tranquilidad pública”, dicha postura implicaría sancionar penalmente expresiones o conductas por el mero hecho de resultar molestas para una colectividad.

La segunda opción implica partir de un supuesto: el ensalzamiento de conductas delictivas puede generar en otros sujetos la convicción de realizar el mismo delito que ha sido elogiado, u otro de carácter similar. A partir de ello es posible sostener que la finalidad del tipo penal bajo comentario es proteger los mismos bienes jurídicos que aquellos delitos sobre los que cuales recae la apología. De esta manera, al sancionar la exaltación de un homicidio, el bien jurídico que se buscaría proteger sería también la vida humana independiente.

No obstante, adoptar la postura señalada implicaría aceptar que, en base al artículo 316, se podría sancionar a un sujeto solo por la probabilidad de que sus conductas hayan motivado en otros individuos la comisión de un delito. Es decir, se estaría sancionando a un sujeto pese a que su conducta no haya implicado una lesión concreta a algún bien jurídico, sino la sola probabilidad de que dicho bien jurídico se vea lesionado. Tal como sostiene Sánchez-Ostiz, esto implicaría “un adelantamiento de las barreras de punición (de la tipicidad) a un estadio en el que es al menos dudoso que sea legítima la intervención penal estatal”[8].

Además, una postura como la anterior podría llevarnos a creer que el delito de apología constituye una modalidad de instigación[9]. Esta conclusión sería difícil de sostener en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la apología no se encuentra regulada en la Parte General, sino en la Parte Especial, como un delito autónomo.

Como puede observarse, las dos posturas mencionadas resultan problemáticas, ya que a partir de ambas se puede deducir un ejercicio desproporcionado del ius puniendi. No obstante, considero que la segunda, matizada con algunos parámetros que se desarrollarán posteriormente, es la más más conforme con un Estado de derecho.

  1. La apología al delito como límite a la libertad de expresión

Como resulta evidente, el tipo penal de apología al delito puede entrar en conflicto con el derecho fundamental a la libertad de expresión. Esto se debe a que el tipo penal sanciona determinadas manifestaciones de ideas o pensamientos que, en principio, deberían estar amparadas por este derecho fundamental. Tal como establece César Landa, “la libertad de expresión protege toda forma de discurso de los sujetos que contenga un mensaje”[10], es decir, toda aquella exteriorización del pensamiento de la persona, que se puede emitir a través de diversos medios de comunicación.

Al igual que todo derecho fundamental, la libertad de expresión cuenta con determinados límites. Landa menciona que uno de ellos está constituido por el delito de apología al terrorismo, ya que, en opinión del autor este tipo de discursos ponen en riesgo la vida de las personas, así como la seguridad del propio Estado[11]. Hay dos ideas importantes que se deben extraer de esta postura. La primera es que la apología, para que pueda representar un límite a la libertad de expresión, debe ser idónea para generar la lesión concreta de bienes jurídicos. La segunda es que, aquellos bienes jurídicos que puedan verse lesionados, deben ser sumamente relevantes dentro de un Estado constitucional de derecho, como el derecho a la vida o la seguridad del propio Estado, mencionados por el autor. Considero que estos son dos elementos deben tomarse en cuenta al momento de ponderar la libertad de expresión y el tipo penal de apología al delito.

Por consiguiente, si un determinado discurso no tiene la idoneidad para generar la lesión de bienes jurídicos importantes dentro de nuestro ordenamiento, no es concebible que sea sancionado, dado que se encuentra dentro del marco de protección de la libertad de expresión. En este punto cabe preguntarse si el propio hecho de realizar exaltaciones hacia determinadas conductas delictivas puede incitar la comisión de delitos. Considero que esto debe determinarse de forma casuística, en función del tipo del delito sobre el que haya recaído la apología.

  1. Test de proporcionalidad aplicado a la apología del delito

El Tribunal Constitucional, siguiendo a Robert Alexy, ha establecido un test de proporcionalidad para determinar cuándo resulta constitucional establecer un límite a un derecho fundamental en el marco de la actuación de los poderes públicos[12]. Este test está integrado de tres principios: el primero es el de idoneidad, que implica que toda injerencia en un derecho fundamental debe ser idónea para la obtención de una finalidad constitucionalmente legítima. Con relación a la apología del delito, este supuesto se cumple en caso se compruebe que un determinado acto de apología es capaz de generar la comisión de un futuro delito grave.

En segundo lugar, está el principio de necesidad. De acuerdo a este, antes de realizar una limitación de un derecho fundamental, debe comprobarse que no exista otro medio que revista de la misma idoneidad para alcanzar la finalidad que se busca conseguir. En tercer lugar, se encuentra el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este exige que el grado de vulneración del derecho fundamental sea proporcional a la satisfacción del bien constitucionalmente legítimo que se busca proteger.

Aunque considero que este test de razonabilidad se debe realizar en cada caso concreto, estimo que, en la mayoría de casos, la apología del delito no es capaz de cumplir con el principio de idoneidad. Por un lado, resulta dudoso que la forma más eficaz de combatir determinados discursos sea a través del uso del ius puniendi. Una forma alternativa de combatir los discursos que promuevan la comisión de delitos consiste simplemente en permitir que la ciudadanía escuche opiniones en contra de la promoción de las conductas delictivas. De esta forma, mediante el propio ejercicio de la libertad de expresión de personas distintas al autor de las proclamas a favor de conductas delictivas, los potenciales agentes del delito se verían motivados hacia la no realización de conductas punibles.

En adición a lo anterior, resulta cuestionable que la forma más idónea de combatir un determinado tipo de discursos, dentro de un Estado de Derecho, sea sancionando penalmente a su autor. Siguiendo con esto, Vives Antón señala que, “quizás, algunos daños o peligros reales bien reales no pueden, en el marco de un ordenamiento jurídico racional, combatirse por medio de la restricción de la libertad”[13].

Además, señala que, al momento de evaluar la sanción de la apología, debemos partir de la idea de que la sociedad está conformada por personas racionales capaces de formar sus propias convicciones y actuar de acuerdo a ello[14]. Si bien, esto no implica que toda forma de apología al delito deba quedar impune, si es un criterio importante a tomar en cuenta cuando se evalúa la punición de un delito de esta naturaleza en un caso concreto.

  1. Conclusiones:

Por las razones expuestas podemos concluir que la apología al delito solo debe ser punible cuando dicha conducta sea idónea para generar la futura comisión de un delito. De otro modo, se podrían sancionar determinadas declaraciones solo por el hecho de resultar incómodas a algún porcentaje de la población. El análisis para determinar si una determinada apología resulta idónea para generar hechos delictivos se deberá realizar casuísticamente.

En segundo lugar, al momento de evaluar si un acto de apología al delito debe sancionarse penalmente, se debe tener cuenta el tipo de delito que se podría llegar a cometer como consecuencia de dicha apología. Desde mi punto de vista, solo debería ser punible la apología que se realice sobre delitos especialmente graves, como el terrorismo, el genocidio, o el homicidio.

Finalmente, consideramos que las expresiones emitidas por el ex candidato, Rafael López Aliaga, no constituyen apología al delito. Aunque las mismas resulten agresivas, ciertamente no constituyen una exaltación a un hecho delictivo cometido o al autor del mismo, ya que en este caso no se está elogiando la muerte de alguien, sino solamente lanzando proclamas agresivas en favor de la muerte de una persona. De esta manera no se cumple el primer criterio establecido por el Tribunal Constitucional: que la exaltación se refiera a un delito ya cometido o a su autor.

Bibliografía

[1] “López Aliaga: «Muerte al comunismo, muerte a Cerrón y a Castillo» | VIDEO”. En Caretas [En línea]: https://caretas.pe/politica/lopez-aliaga-muerte-l-comunismo-muerte-a-cerron-y-a-castillo-video/ [Consulta: 22 de mayo de 2021].

[2] Corte Suprema de Justicia de la República Sala Penal Transitoria Casación N.° 842-2015, Lambayeque, f. j. 6.

[3] Sánchez-Ostiz, Pablo. «La apología del delito». En Persona y Derecho, núm 55 (2006), pp. 622-623.

[4] Ibid., p.626.

[5] STC 010-2002-AI/TC, f. j. 88.

[6] González Guitián, Luis: «Algunas consideraciones sobre el concepto de apología en el Código Penal y en el Proyecto de 1980». En Estudios Penales y Criminológicos, vol. IV (1981), p.283.

[7] Idem.

[8] Sánchez-Ostiz, Pablo. Op. ct. p.,629.

[9] González Guitián, Luis. Op. cit. p., 284.

[10] Landa Arroyo, César. Los derechos fundamentales. Colección lo esencial del derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2017. p.53.

[11] Ibid. p.56-57.

[12] STC 0050-2004-AI/TC, f.j. 109.

[13] Vives Antón, Tomas. «Sistema democrático y concepciones del bien jurídico: el problema de la apología del terrorismo». En Estudios penales y criminológicos, núm. 25 (2004), p.492

[14] Ibid. pp. 431-432.

 

 

 

 

 

 

Comments are closed.