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El delito de propagación de enfermedades en el contexto del Covid-19

                                                                                                   César Santos Farfan

Desde hace más de 4 meses nuestro país viene sufriendo una pandemia provocada por la propagación del Covid-19. Durante este lapso de tiempo, el Estado ha establecido medidas de ordenación para poder reducir los casos de infectados y muertes, tales como la inmovilización social obligatoria, el distanciamiento social y, recientemente, “la nueva normalidad”.

Sin embargo, muchas personas han incumplido las restricciones decretadas por el gobierno y, en algunos casos, dichas violaciones han sido tan manifiestas e injustificadas que – al menos desde una primera aproximación – pueden hacernos creer que ameritan una respuesta por parte del Derecho Penal. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario analizar los alcances del Derecho Penal en torno a la lucha contra la pandemia. Si bien existen diversos tipos penales que podrían emplearse para sancionar conductas como las descritas, nos centraremos en el delito de propagación de enfermedades contagiosas (art.289 CP), cuya redacción es la siguiente:

Artículo 289°.-El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”.

A continuación, se analizarán sus aspectos dogmáticos y la posibilidad real que tiene de este tipo penal de ser aplicado en la práctica.

  1. Bien jurídico protegido

1.1. La salud pública como estrategia particular de incriminación

Teniendo en cuenta la ubicación sistemática del artículo 289 dentro del Código Penal y la opinión de la doctrina, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la salud pública. Dado que no resulta sencillo determinar el significado y alcance de este concepto, lo pasaré a desarrollar de modo breve en las siguientes líneas.  

Se debe empezar señalando que un bien jurídico es una condición que resulta indispensable para la convivencia de los individuos dentro de la sociedad, estos pueden ser de distinta naturaleza, ya que el derecho penal no solo protege los bienes jurídicos individuales, sino también “las condiciones necesarias para que las personas puedan hacer valer sus derechos colectivos” (Meini 2014:30).

Siendo ello así, la primera conclusión que podemos extraer es que la salud pública no es un bien jurídico individual, sino que puede catalogarse como un bien jurídico de naturaleza colectiva, tal como el medio ambiente o el correcto funcionamiento de la administración pública. Pero, ¿Qué se entiende exactamente por salud pública? Pérez Álvarez la define como aquel “conjunto de condiciones que posibilitan o garantizan la salud de todos y cada uno de los miembros de la colectividad” (1991:82). De forma similar, Ruiz Rodríguez la define como el conjunto de “condiciones mínimas de salubridad e higiene que permiten, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humano” (2016:6).

A partir de estas definiciones podemos concluir que, a través del establecimiento de la salud pública como bien jurídico, se busca proteger la salud de las personas, pero de una manera indirecta: tutelando el conjunto de condiciones mínimas de salubridad que aseguren ese derecho. En ese sentido, lejos de considerar a la salud pública como un bien jurídico distinto a la salud individual, debemos entenderla como una estrategia normativa particular encaminada a la protección de ese mismo bien jurídico (Lorenzo 1999: 410).

En esta misma línea, Londoño define la salud pública como una estrategia de incriminación a través de la cual se tipifican una serie de conductas que tienen la capacidad de poner en riesgo la salud de las personas (2020). Por su parte, Lorenzo Salgado señala que un rasgo característico de los delitos contra la salud pública es que suponen un peligro general para la salud, y no un peligro concreto para una persona en particular. En ese sentido, se caracteriza a la salud pública como un objeto de protección colectivo vinculado a intereses individuales (1999: 410).

En suma, los delitos contra la salud pública procuran salvaguardar la salud individual de las personas, pero, a diferencia de los delitos de lesiones, no lo hacen de forma directa, sino indirecta, asegurando unos mínimos estándares de salubridad dentro de una sociedad. Siguiendo con esto, se cometería un delito de lesiones cuando un sujeto hiere a otra persona con un arma blanca, causándole, de este modo, un grave daño en su salud individual. Por otro lado, se cometería un delito contra la salud pública cuando un sujeto viola determinadas condiciones de salubridad establecidas por el gobierno, por ejemplo, vendiendo animales nocivos al consumo humano (delito tipificado en el artículo 293 del Código Penal).

No es necesario que esa violación genere un daño efectivo a la salud de alguna persona para que el delito contra la salud pública se configure, dado que este bien jurídico se lesiona con la sola puesta en peligro de la salud individual de un grupo indeterminado de personas. Por este motivo Lorenzo Salgado señala que, a través de la tipificación de los delitos contra la salud pública, se realiza “un adelantamiento de las barreras de protección al momento mismo en que se origina el peligro para el bien jurídico (haciendo referencia a la salud individual), o en el que surge la conducta peligrosa, anticipando, así, la consumación del delito a fin de evitar que la efectiva lesión del objeto de tutela llegue a verificarse” (1999: 411).

Un ejemplo que ilustra lo anteriormente mencionado es el artículo 290 del Código Penal. Este tipifica como delito el ejercicio ilegal de la medicina, pero no establece como requisito para la configuración del mismo el hecho de que algún sujeto haya sufrido un daño en su salud como consecuencia de la realización de esa práctica ilegal. Refuerza esta idea el hecho de que el legislador haya tenido que regular una figura agravante, que se presenta, precisamente, cuando alguna persona si sufre daños concretos en su salud como consecuencia del accionar del sujeto activo. Como puede observarse, el solo hecho de violentar ciertos parámetros de salubridad entraña una afectación a la salud pública como bien jurídico. Debido a esto, la mayoría de delitos contra la salud pública son tipos penales de peligro abstracto.

1.2. Problemas en torno a la consideración de la salud pública como bien jurídico en el artículo 289 del Código Penal

A partir de la redacción del artículo 289 caben dos interpretaciones. Por un lado, es posible señalar que este, al igual que la mayoría de delitos contra la salud pública, es uno de peligro abstracto y que, para su configuración, solo se requiere que el sujeto activo realice una conducta que ponga en peligro la salud de un número indeterminado de personas, sin necesidad de que una persona en concreto contraiga la enfermedad que se propaga.

Siguiendo con esta interpretación, el término “propagar” usado por el legislador no implica necesariamente contagiar una enfermedad a otra persona, sino simplemente esparcir los agentes que la provocan (virus o bacterias, por ejemplo) en diversos lugares, hecho que pondría en riesgo la salud de todo un colectivo de personas. Podría argumentarse, en favor de esta tesis, el hecho de que el legislador haya regulado una figura preterintencional en este artículo, que se presenta cuando alguna persona sufre, como consecuencia de la propagación de la enfermedad, una lesión grave en su salud o la muerte. De esta forma, el artículo 289 tendría una estructura similar a la del artículo 290 antes mencionado.

La segunda posible interpretación es que este delito solo se configura cuando un sujeto contagia de forma efectiva a otro, es decir, que se trate de un delito de resultado. En este escenario, el sujeto podría desarrollar toda una serie de conductas que supongan un alto riesgo para la salud pública (por ejemplo, salir a la calle sin ningún tipo de protección a pesar de saber que esta contagiado de Covid-19), y aun así no cometer este delito. Por consiguiente, si se considera que el delito de propagación de enfermedades es un delito de resultado, se debe concluir que el bien jurídico protegido por el mismo no puede ser la salud pública, o únicamente la salud pública. Esto se debe a que, como se mencionó anteriormente, la salud pública es una técnica particular de incriminación que busca resguardar los parámetros mínimos de salubridad dentro de una sociedad y no la salud individual en sí misma. De forma consecuente, si se considera que el delito regulado en el artículo 289 es uno de resultado, se debería concluir que el mismo protege la salud individual de las personas como bien jurídico.

Tal como se desarrollará posteriormente, existe un debate dentro de la doctrina en torno a si el delito de propagación de enfermedades es uno de peligro abstracto o uno de resultado, pero resulta sorprendente que no existan también discusiones en torno al bien jurídico protegido por este delito (existe unanimidad en que es la salud pública), a pesar de que, como acabamos de resaltar, ambos aspectos se encuentran estrechamente vinculados.

Tal como desarrollaré más adelante, me inclino a pensar que el delito bajo análisis es uno de resultado, es decir, que solo se configura cuando se produce un contagio efectivo de una enfermedad. No obstante, también considero que este tipo penal protege la salud pública, toda vez que el hecho de que un nuevo sujeto contraiga una enfermedad peligrosa y contagiosa entraña un mayor riesgo de que el resto de individuos se contagien de la misma.

En este sentido, cuando el sujeto activo contagia una enfermedad peligrosa y contagiosa a otra persona, no solo está generando un daño directo en la salud de este individuo; también está dañando la salud pública, toda vez que empeora las condiciones de salubridad dentro de una sociedad e incrementa el riesgo de que terceros adquieran la enfermedad contagiada. Por consiguiente, a mi juicio, el delito bajo análisis protege dos bienes jurídicos diferenciados: a) la salud individual y b) la salud pública. Es por este motivo que el delito de propagación de enfermedades contagiosas se diferencia de los tipos penales de lesiones. Si bien en estos últimos también se protege la salud individual de las personas, no se exige que la enfermedad que se transmita sea contagiosa, de modo que no se daña la salud pública.

En conclusión, el delito de propagación de enfermedades busca, por un lado, proteger directamente la salud individual de la persona que puede sufrir el contagio por parte del sujeto activo, y, por el otro, a los terceros que podrían verse perjudicados ante la posibilidad de que el sujeto contagiado siga propagando la enfermedad.

  1. Características del delito: tipo penal objetivo y subjetivo

2.1. Clasificación del delito, ¿Delito de peligro abstracto o de mera actividad?

En relación a sus modalidades objetivas, se trata de un tipo penal resultativo y no de uno determinado, dado que no prevé los medios a través de los cuales se puede cometer la conducta típica. (Meini 2014: 76-77). En este sentido, es posible que el sujeto activo no propague la enfermedad a través de la saliva o de relaciones sexuales (como sucede en el caso del Covid-19 o del VIH), sino, por ejemplo, inyectando sangre contaminada con un virus a la víctima. Sobre el particular,J. Dalessio, comentando el artículo 202 del Código Penal argentino (equivalente a nuestro artículo 289[1]), señala que este delito puede cometerse a través de la adulteración del agua potable, las sustancias alimenticias o medicinales (2004: 647)[2].  

Con relación al sujeto activo, se trata de un delito común, dado que no se requiere tener una cualidad especial para poder ser autor del mismo. Ni siquiera es indispensable estar contagiado de una enfermedad para poder incurrir en este delito, toda vez que es posible propagar una enfermedad sin estar contagiado de la misma. Por ejemplo, si el sujeto activo desea contagiar de Covid-19 a una determinada persona, a pesar de que el mismo no tenga esa enfermedad, puede hacer que la víctima coma en un plato que ha sido usado por una persona contagiada o, de forma más general, obligarla a estar en contacto con otras personas contagiadas.

Por otro lado, como señalé anteriormente, existe una gran discusión en la doctrina en torno a si debe considerarse al delito de propagación de enfermedades como un tipo penal de resultado (también llamado de lesión) o como uno de mera actividad (también llamado de peligro abstracto).

Como bien se sabe, los tipos penales de mera actividad son aquellos que “describen únicamente el comportamiento de riesgo prohibido y no prevén la acusación de un resultado separable espacial y temporalmente” (Meini 2014: 72), por el contrario, los delitos de resultado son aquellos que “incorporan en su estructura, además del comportamiento delictivo, un resultado que se separa en el tiempo y en el espacio del comportamiento que le antecede” (Meini 2014: 73).

Dentro de la doctrina nacional los autores que sostienen que el delito de propagación de enfermedades es uno de resultado parten de la propia redacción del artículo 289. Dado que el verbo rector que se usa es “propagar”, el delito solo se puede cometer a través de un efectivo contagio de una persona u otra, es decir, una propagación (Cabrera Freyre: 2020 y Pérez Lopez: 2020). Senisse Anampa, por el contrario, se inclina a considerar a este como un delito de peligro abstracto (2020),  y un sector de la doctrina argentina sostiene esta misma postura (Donna: 1999 y Nuñez: 1999).

Dentro de los que sostienen que se trata de un delito de resultado, hay un sector que señala que es necesario que el sujeto activo contagie de la enfermedad a más de una persona. Siguen esta postura J. Dalessio (2004) y Aguirre Obarrio quien argumenta: “propagar supone siempre multiplicidad, difusión, extensión; implica, en todos los casos, una pluralidad de actos o de situaciones, por ende, representa la posibilidad de un contagio múltiple”. (citado por Finocchiario 1999: 23).

Personalmente, me inclino a pesar que se trata de un delito de resultado, porque considero la expresión usada por la redacción del mismo, “propagar una enfermedad”, es equivalente a “contagiar o transferir” una enfermedad. Es decir, para propagar una enfermedad es necesario que al menos una persona se contagie de la misma. Considero que esta es la correcta interpretación del artículo 289, dado que carecería de sentido interpretar que propagar una enfermedad sea equivalente a esparcir los virus o gérmenes que la generan, toda vez que el artículo habla de propagar una “enfermedad” y no de propagar los agentes contaminantes que la provocan.

En adición a lo anterior, en el código penal ya se contemplan dos delitos de peligro abstracto que sancionan las conductas de los sujetos que pueden generar el contagio de enfermedades graves, estos son el artículo 292, que sanciona la violación de medidas sanitarias y el artículo 168°-A, que tipifica el atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Dado que el artículo 289 establece penas más altas que estos dos últimos, resulta lógico señalar que la conducta que sanciona es más grave, como la generación de un efectivo daño en la salud de un individuo.

 

2.2. Tipicidad subjetiva

2.2.1 Tipo penal doloso

De forma general, el delito de propagación de enfermedades es doloso, es decir, se requiere que el sujeto activo sepa que su conducta puede provocar que otra persona se contagie de una enfermedad grave y peligrosa y que además tenga la intención de generar ese contagio. Ahora bien, como señalé antes, no es indispensable que el sujeto activo sea portador de una enfermedad para poder ser autor de este delito, ya que hay diversas formas en las que un sujeto puede transferir a otro una enfermedad.

“Cuando entre la fuente de transmisión y el sujeto susceptible existe una cercanía en el tiempo y en el espacio, hablamos de transmisión o contagio directo, mientras que sí entre ambas existe una distancia entre el tiempo y/o el espacio hablamos de contagio indirecto” (Baquero Duro 1992: 366). Con respecto a lo primero, Finocchiario señala que una enfermedad “es peligrosa cuando puede poner en peligro la vida de las personas o provocarles graves secuelas dañosas en su salud. Es contagiosa cuando puede transmitirse del afectado a quien no lo está” (1999: 23)[3].

No obstante, para que un sujeto pueda ser sancionado por transferir una enfermedad de la que el mismo estaba contagiado, debe acreditarse que dicho sujeto sabía que sufría de esa enfermedad: debía presentar síntomas o contar con un diagnóstico médico que señale aquel estado (Cabrera Freyre: 2020). En este sentido, la R.N.N° 937-2011-Cañete (S.PT) señaló, en su fundamento jurídico cuarto, que en el caso analizado no se pudo acreditar la comisión del delito de propagación de enfermedades dado que, si bien el acusado había transmitido el VIH a otra persona, antes se había hecho exámenes que indicaban que no tenía dicha enfermedad.

Además, debe acreditarse que el sujeto activo sabía la forma en la cual puede propagarse la enfermedad contagiosa que poseía. Si, por ejemplo, un contagiado de Covid-19 cree que dicha enfermedad no se transmite a través de relaciones sexuales, no podría ser acusado por el este delito si termina contagiando a su pareja de esta forma (en este supuesto, se presentaría un error de tipo).

Debe también comprobarse, por supuesto, el vínculo causal que existe entre la conducta del sujeto activo tendiente a propagar la enfermedad y el contagio efectivo del sujeto pasivo, es decir, se debe probar fehacientemente que el sujeto contagiado contrajo la enfermedad del sujeto activo (Cabrera Freyre: 2020). En este sentido, puede que un sujeto haya procurado contagiar de Covid-19 a un vecino suyo estando en contacto con él, pero, si dicho sujeto no se contagia de esta enfermedad como consecuencia de las acciones de su vecino, sino por haber asistido a un hospital (un foco de contagio de este virus), las acciones del sujeto activo no podrían configurar el delito en cuestión.

Si bien en el caso de la propagación de enfermedades de transmisión sexual esta probanza puede no generar muchos inconvenientes, resulta extremadamente complicada en el caso de enfermedades que tienen varias formas de transmitirse, como el Covid-19.

Ahora bien, la redacción del artículo 289 puede conducirnos a errores de interpretación. Este señala: “El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa (…)”, nótese que el uso de la conjunción disyuntiva “o” por parte del legislador nos da a entender que para la configuración de este delito bastaría que se transmita una enfermedad grave o una enfermedad peligrosa, no siendo necesario que ambos elementos concurran.

Admitir esta interpretación literal nos llevaría a consecuencias insostenibles, como señalar que puede sancionarse a través de este delito la transmisión de una enfermedad no peligrosa (como un resfriado), hecho que no resistiría un mínimo juicio de proporcionalidad. También podría conducirnos a creer que se sancionaría la propagación de una enfermedad no contagiosa. Si bien es posible hacer que otra persona contraiga una enfermedad no contagiosa, por ejemplo, un golpe en la cabeza puede originar un cáncer cerebral; este hecho se debe sancionar a través de los delitos de lesiones, toda vez que no lesiona la salud pública.  Debido a lo anterior, debemos entender que, para la configuración de este tipo penal, la enfermedad que se propaga debe ser tanto grave como contagiosa.

2.2.2. ¿Dolo directo o dolo eventual?

Existe controversia en la doctrina en torno a si debe exigirse, para la comisión de este delito, que el sujeto actúe con dolo directo (también llamado dolo de primer grado), es decir, que tenga el conocimiento de que puede generar una lesión al bien jurídico y la voluntad de causarlo (Meini 2014: 220), o si basta que actúe con dolo eventual, es decir, que no tenga la voluntad de lesionar el bien jurídico, pero que sepa que su conducta puede generar dicha lesión (Meini 2014: 222).

Un sector de la doctrina argentina se inclina a pensar que se requiere solo la presencia de un dolo eventual (J.Dalessio 2004: 648 y Finocchiario 2013: 24), mientras que, dentro de la doctrina nacional, Jorge Pérez López señala que el sujeto debe actuar con dolo directo para poder ser autor de este delito (2020). De forma similar nuestra Corte Suprema, en la R.N. N.º 138-2001/Cajamarca, absolvió a una mujer que ejercía la prostitución como autora de este delito dado que, a pesar de haber transmitido el VIH a uno de sus clientes, no se acreditó que haya actuado con dolo directo.

Naturalmente, si se exige que el sujeto actúe con dolo directo, se dificultaría bastante la probanza de este delito. A continuación, se presentarán dos casos en los cuales se pone de manifiesto esta complejidad.

Hace unos días, Magaly Medina, una conocida presentadora de televisión, fue acusada por la comisión de este delito, dado que transmitió su programa con normalidad a pesar de saber que se encontraba contagiada del Covid-19. De esta forma, la conductora expuso a su equipo de producción a la posibilidad de contagiarse de esta enfermedad [1].

Partimos de que tanto si se exige dolo directo como si exige dolo eventual, para poder sancionar a la conductora de televisión se debe acreditar que al menos uno de los miembros de su equipo de producción se contagió de la enfermedad, y que ella fue la que ocasionó dicha transmisión al exponerlos al peligro[4] .

Si se asume que basta la presencia del dolo eventual, sería suficiente acreditar que la conductora no tomó ninguna medida de precaución para evitar un posible contagio, por indiferencia o dejadez de su parte. No obstante, si se exige que el sujeto activo debe actuar con dolo directo, debería acreditarse que la conductora tenía la intención de que al menos uno de los miembros de su equipo de producción se contagiase del virus y que, por ese motivo, los expuso al peligro.

Otro ejemplo en el que se hacen evidentes las dificultades probatorias mencionadas  es un caso que fue muy sonado durante las semanas iniciales de la pandemia: Un joven se grabó a si mismo dejando sus secreciones nasales en el metro de Lima [2]. Aunque, como consecuencia de dicho accionar el sujeto pueda haber generado un contagio efectivo a una o varias personas que viajaban con él en el tren, si se exige la presencia de un dolo directo habría que probar que el joven tuvo la intención de generar esa propagación y no solo de hacer un vídeo burlándose de las medidas de prevención planteadas por el gobierno durante aquel momento.

2.2.3 Figura preterintencional y modalidad culposa

Por otro lado, el artículo 289 establece una figura preterintencional: “Si resultan lesiones graves y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”. Esta figura exige que el sujeto actúe actué con dolo con respecto a la estructura básica del tipo (es decir, que tenga la voluntad de contagiar la enfermedad) y con negligencia con respecto al agravante (es decir, que no tenga la voluntad de provocar lesiones graves o la muerte en el sujeto contagiado). Ahora bien, el análisis de esta figura puede generar confusiones, toda vez que puede considerarse que el propio hecho de contagiar una enfermedad grave a otra persona implica una lesión de considerable magnitud en su salud individual.

Una interpretación como la planteada nos llevaría a entender que la figura preterintencional se presentaría en todos los casos, ya que el delito se configura siempre que se produce un contagio efectivo (partiendo, como lo hacemos aquí, de que se trata de un delito de resultado). Por ello, considero que la interpretación más adecuada del tipo penal es que el mismo realiza una distinción de dos momentos. El primero de ellos es el contagio efectivo de una enfermedad a un sujeto, circunstancia que determina la consumación el delito. El segundo es el momento en el cual dicha enfermedad comienza a generar daños graves en la salud del individuo contagiado. Esto último, a diferencia de lo primero, no se presenta en todos los casos. Por ejemplo, es sabido que muchas de personas contagiadas de Covid-19 son asintomáticas, motivo por el cual no puede sostenerse que esta enfermedad les haya producido una lesión grave en su salud.

Cabe resaltar que el delito de propagación de enfermedades también admite una modalidad culposa, a partir del artículo 295. “Sería transmisión por imprudencia la de aquel sujeto que, sabiendo, o incluso sospechando razonablemente, que es portador o transmisor no pone los medios para evitar la transmisión” (Baquero Duro 1992: 366). Si se parte de que es un delito de resultado, se sigue de que tanto en su modalidad dolosa como en su modalidad culposa, es un requisito indispensable que se produzca un efectivo contagio de un individuo a otro para la configuración de este delito. Si, por el contrario, se considera que es un delito de peligro abstracto, en ninguno de los casos será necesaria la presencia de un contagio efectivo.

2.3.Tentativa

Nuevamente, la postura que se tome con respecto a la tentativa en este delito se ve determinada por las consideraciones en torno a si es uno de resultado o de peligro abstracto. En este sentido, si se asume que es un delito de resultado, se produce una tentativa cuando el sujeto activo realiza todos los actos (tentativa acabada) o una parte de los actos (tentativa inacabada) conducentes a provocar un contagio en la víctima, pero por algún motivo el resultado no se llega a concretar. No obstante, si se lo toma como un delito de peligro abstracto, basta que el sujeto realice los actos conducentes a propagar la enfermedad para que el delito se consume. En este último caso, podría considerarse que el sujeto incurre en tentativa solo cuando cree un mínimo riesgo para propagar la enfermedad. De esta forma se podrían terminar sancionando como tentativa unas conductas que podrían entrar en la categoría de actos preparatorios.

  1. Causas de justificación

Nuestro Código Penal contempla los siguientes supuestos en los que se excluye la antijuridicidad de la conducta: legítima defensa (Artículo 20.3), estado de necesidad justificante (Artículo 20.4), ejercicio legítimo de un derecho (Artículo 20.8), obediencia debida (Artículo 20.9) y el consentimiento (Artículo 20.10). Considero que la legítima defensa no puede ser alegada en este caso, dado que, resulta ilógico que un sujeto contagie de una enfermedad a otra persona para defenderse de una agresión ilegítima en su contra. En consecuencia, se analizarán las restantes causas de justificación.

En primer lugar, el estado de necesidad justificante se presenta cuando un sujeto, ante un peligro actual o próximo que amenace un bien jurídico (como su salud o su vida) actúa lesionando, a su vez, otros bienes jurídicos. Considero que una situación como la descrita difícilmente puede alegarse en el delito de propagación de enfermedades contagiosas y peligrosas, dado que el contagio de una enfermedad peligrosa (aunque se trate de una mortal) no supone un peligro inminente para la vida de la persona (salvo contadas excepciones). Esto se debe a que, al menos en la gran mayoría de casos, debe transcurrir un tiempo prolongado de tiempo hasta que la muerte se produzca.

Para ejemplificar lo anterior, si un vendedor ambulante contagiado de Covid-19 propaga esa enfermedad a otra persona, no podría alegar el estado de necesidad justificante señalando que tiene que debe trabajar para poder costear su tratamiento y salvar su vida. Distinto sería el caso de una persona contagiada de Covid-19 que, debido a los problemas respiratorios intensos que sufre, requiere una atención médica inmediata y, para poder llegar rápido al hospital, termina saliendo a la calle sin las medidas de protección y contagiando a varios transeúntes. En este supuesto si se puede aplicar el estado de necesidad justificante, dado que el peligro que sufría el sujeto activo (la persona enferma de Covid-19 que necesitaba atención) si era inminente y no había otra vía más idónea para cuidar su salud que partir de forma apurada hacia el hospital.

En segundo lugar, se encuentra el ejercicio legítimo de un derecho. Considero prácticamente imposible que esta causal pueda alegarse en el delito regulado por el artículo 289, dado que los derechos de las personas se ven limitados, precisamente, por diversas disposiciones del gobierno y las leyes que tienen objetivo salvaguardar la salud pública. En este sentido, un sujeto no podría alegar el ejercicio de su derecho al trabajo si es acusado del delito de comercialización de alcohol metílico (Artículo 288-A).

De forma similar, un sujeto que transmitió el virus del VIH a otra persona no podría justificarse en su derecho a la libertad sexual. Siguiendo con lo anterior y teniendo en cuenta que el gobierno ha establecido diversas limitaciones a los derechos de las personas con la finalidad de contener la pandemia, resultaría imposible que, en un territorio en el que se ha decretado una cuarentena focalizada, un sujeto alegue su derecho a la libertad de tránsito tras ser acusado de contagiar el Covid-19 a otra persona.

En tercer lugar, se encuentra la obediencia debida. A diferencia del anterior, este es un supuesto que sí puede presentarse en algunos casos. Por ejemplo, si un oficial de policía le ordena a uno de sus subordinados que realice una inspección en un establecimiento y este cumple con dicha orden, a pesar de saber que esta contagiado de Covid-19, ya que confía en que los aparatos de protección con los que cuenta evitarán que otras personas se contagien, podría alegar esta causa de justificación. No obstante, esta causal no puede alegarse si la orden impartida por su superior fuese manifiestamente ilícita. Por ejemplo, si el oficial, aun sabiendo que su subordinado esta contagiado, lo fuerza a interrogar a un detenido sin ningún tipo de protección facial.

Para finalizar con esta sección, se encuentra el consentimiento. El 20 inciso 10 del Código Penal señala que está exento de responsabilidad “El que actúa con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición”. Esta causa de justificación solo podría alegarse si se considera que el bien jurídico protegido (o uno de los bienes jurídicos protegidos) en este delito es la salud individual de la víctima, dado que, en este escenario, el sujeto pasivo de la acción (la persona que recibe la enfermedad) es a la vez el sujeto pasivo del delito, es decir, el titular del bien jurídico protegido, y solo el titular del bien jurídico protegido puede otorgar el consentimiento (Meini 2014:68).

El consentimiento debe ser libre, informado y debe darse previamente al acto de contagio. Si, por ejemplo, un sujeto acepta someterse a diversas pruebas con el fin de colaborar con la búsqueda de una vacuna contra el Covid-19, pero no se le informa detalladamente de los riesgos que conllevan las pruebas, ese consentimiento no sería informado.

Por otro lado, el consentimiento otorgado por la víctima debe carecer de vicios de la voluntad y puede ser revocado. Por ejemplo, si alguien acepta tener relaciones sexuales con otra persona, a pesar de saber que esta es portadora de VIH, puede, hasta el último momento, desistir de la realización de dicho acto.

  1. Causas de exclusión de la culpabilidad

Al igual que en el caso anterior, nuestro Código Penal regula diversos supuestos que excluyen la culpabilidad de los sujetos: la inimputabilidad por anomalía psíquica grave (Artículo 20.1), la minoría de edad (Artículo 20.2), el estado de necesidad exculpante (Artículo 20.5) y el miedo insuperable (Artículo 20.7). Un supuesto no regulado específicamente por nuestro código, pero si desarrollado por la doctrina es el de error de prohibición. Esta causal, sin embargo, si tiene una manifestación positizada en nuestro código: el error culturalmente condicionado (Artículo 15)

El primer supuesto, anomalía psíquica grave, podría presentarse en diversos casos. Baquero Duro señala que el impacto que tiene en una persona enterarse que tiene una enfermedad mortal es tan grande que puede llegarle a generar una alteración a la conducta, la misma que puede contribuir a una posible alteración psíquica que ya sufría antes (1992: 368). En este sentido, cabe la posibilidad de que el sujeto activo haya decidido, en ese estado de alteración, contagiar a otras personas a manera de venganza o para compensar su frustración (Baquero Duro 1992: 368).

Aunque la autora hacía referencia a los casos de los portadores del VIH, lo señalado por ella también puede aplicarse perfectamente a los contagiados de Covid-19, dado que, en determinados casos, esta enfermedad es igual de peligrosa. Cabe señalar que difícilmente puede alegarse que el hecho mismo de contraer una enfermedad grave y contagiosa puede generar una grave alteración de la consciencia o una anomalía psíquica; no obstante, esta circunstancia puede contribuir a agraviar los desórdenes mentales que un sujeto ya padecía.

En segundo lugar, la minoría de edad, es un supuesto que podría darse fácilmente en la práctica y más aún en el contexto actual, dado que el Covid-19 ha contagiado a muchos niños que, a su vez, pueden propagar esta enfermedad a otras personas. Por otro lado, tampoco es infrecuente observar casos de adolescentes que organizan fiestas a pesar de la presencia de la pandemia.

En tercer lugar, considero que el estado de necesidad exculpante difícilmente aplicarse para este delito, dado que es un supuesto que exige la presencia de un peligro real e inminente para el sujeto activo (en este punto me remito a los comentarios sobre el estado de necesidad justificante- podrías ponerlo en el pie de página). Por otro lado, el miedo insuperable es una situación que si puede llegar a presentarse en la práctica. Por ejemplo, si un sujeto contagiado de Covid-19 cree que los problemas respiratorios provocados por esta enfermedad van a acabar con su vida rápidamente (a pesar que ello no sea cierto) y trata de acudir a un centro hospitalario tan rápido como puede, podría alegar esta causal de exclusión de culpabilidad si en su camino termina contagiando a alguna persona.

En cuarto lugar, el error de prohibición es aquel que se presenta cuando un sujeto desconoce que el comportamiento que realiza constituye un delito. Considero que un supuesto como este difícilmente puede presentarse en la práctica, dado que es poco creíble que una persona alegue que no sabía que poner en riesgo la salud de un sujeto este sancionado en nuestro país como delito. Además, en el contexto en el que nos encontramos, si bien puede que no todos los ciudadanos sepan de la existencia del artículo 289 del Código Penal, todos son conscientes de que en nuestro país se está viviendo una pandemia sin precedentes, y de que deben tomar las precauciones necesarias para evitar la propagación del virus. También por este motivo considero que difícilmente puede alegarse un error de prohibición culturalmente condicionado. 

  1. Conclusiones y reflexiones finales

Durante el desarrollo del presente trabajo pudimos comprobar que los delitos contra la salud pública tienen un escaso desarrollo doctrinal y jurisprudencial a nivel nacional, especialmente aquellos que podrían ser usados por el Estado para sancionar la propagación de enfermedades.

De forma general, es poco frecuente que una persona denuncie a otra por haberle contagiado una enfermedad grave [3]. Como consecuencia de eso, la comprensión y aplicación de estos tipos penales puede resultar complicada en sede judicial, en el supuesto que las denuncias por estos casos aumenten como consecuencia de la rápida propagación del Covid-19.

Por otro lado, considero que, en el contexto actual de pandemia, el principal aporte que puede realizar el derecho penal para la protección de la salud pública es la prevención de las conductas delictivas y no la protección directa de la salud pública. Es decir, si bien la salud pública es un bien jurídico protegido por el Derecho Penal, son las medidas de ordenación desplegadas por el Estado, tales como la inmovilización social obligatoria o el distanciamiento social, las que protegen la salud pública de manera eficiente y directa. Por consiguiente, el Estado no puede esperar controlar la pandemia a través de la amenaza de sanción penal, sino a través de las medidas de ordenación que pueda dictar. Una muestra clara de lo anterior es que, ante el reciente levantamiento de las restricciones a la libertad de tránsito, los contagios por el Covid-19 volvieron a dispararse, a pesar de seguir existiendo la amenaza de sanción penal, por ejemplo, a partir del artículo 289 del Código Penal [4].

Con relación al delito de propagación de enfermedades podemos concluir que su aplicación en un caso concreto resulta en extremo complicada debido a sus complicaciones probatorias. Teniendo en cuenta que la doctrina y jurisprudencia nacional se inclinan a considerarlo como un delito de resultado y no de peligro abstracto, se debe acreditar, para comenzar que el sujeto contagiado contrajo la enfermedad a raíz del contacto que tuvo, directa o indirectamente, con el sujeto activo. Este aspecto difícilmente puede acreditarse en el caso del Covid-19, dado que el virus puede contagiarse a través de diversas vías y, normalmente, la persona contagiada no sabe que tiene la enfermedad sino hasta algunos días después. Lo que debe esperarse es que las personas contagiadas no puedan saber concretamente en donde o cuando se contagiaron y, mucho menos, quien las contagio.

Además, si se exige la presencia de un dolo directo, como lo hace la escasa jurisprudencia existente, se debería acreditar que aquellos actos cometidos por el sujeto activo tuvieron como finalidad la propagación efectiva de la enfermedad. Debido a este elevado estándar garantista, la aplicación concreta de este delito resulta prácticamente imposible. En adición a lo anterior, si se señala que el sujeto activo propagó una enfermedad que él mismo sufría, debe acreditarse que este sabía esa circunstancia y que, además, sabía la forma en la que esta se podría propagar. Finalmente, tendría que verificarse que no concurrió alguna de las causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad señaladas anteriormente.

Para concluir este trabajo quisiera añadir que el hecho de que este tipo penal posea las grandes dificultades probatorias antes mencionadas no es negativo en sí mismo, es decir, no es una circunstancia que dificulte la adecuada protección de la salud pública o la salud individual como bienes jurídicos. Esto se debe a que el principal medio que tiene el Estado para proteger estos bienes jurídicos no es el Derecho Penal, sino el establecimiento de medidas que aseguren unos parámetros de salubridad adecuados, como el aislamiento social obligatorio decretado en los primeros meses de esta pandemia.

 


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[1] CP argentino: Art. 202- Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas-

[2] De forma similar, Finocchiario señala que se configura este delito cuando el agente, de manera directa o indirecta, transmite la enfermedad que padece a otras personas (2013: 23).

[3] Profundizando este último punto, Baquero Duro sostiene que “Es contagioso lo que tiene capacidad de transmitirse de unos individuos a otros, por consiguiente, es enfermedad contagiosa aquella enfermedad comunicable por el contacto con el enfermo que la sufre, con sus secreciones o con algún objeto que haya tocado el mismo” (1992: 365).

[4] En el caso que se considere que se trata de un delito de resultado, tal como lo hacemos en este trabajo.

2 Comments

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