¨CASTAÑEDA LOSSIO Y LA COMPRA DE LOS ÁRBOLES FANTASMAS¨

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¨CASTAÑEDA LOSSIO Y LA COMPRA DE LOS ÁRBOLES FANTASMAS¨

CASTAÑEDA LOSSIO Y  LA COMPRA DE LOS ÁRBOLES FANTASMAS

 

Autora: Yois Katherine Alejos Montero

 

A raíz de la citación de Castañeda ante el Congreso para responder una serie de preguntas sobre su gestión y a las críticas hechas a causa de la promesa incumplida en la Av. 28 de julio, presentamos un nuevo caso que involucra actos de corrupción en el ámbito de la Administración Pública . El último fin de semana se publicó un informe que revela que la principal entidad de la Municipalidad de Lima, el Servicio de Parques de Lima (Serpar),  pagó la suma de 340 mil soles por 10 mil por especies arbóreas que estaban destinados al parque zonal Cahuide en Ate[1].

 

En la investigación se observó que Pedro Eduardo Rosales Aliaga, dueño de la compañía Servicios Generales FRR, ganó las licitaciones encargadas por el Comité de Selección conformado por María Rosa Vergara Vergaray, Marko Morales Martínez y Carlos Arguelles Vílchez, para entregar 4.500 molles (140 mil soles) y 5.500 tecomas (190 mil soles), pese a que ofertó un precio referencial por encima de sus competidores.[2]

 

El meollo de esta situación se resume en dos conductas sospechosas: En primer lugar,  se detectó una sobrevaloración de 100 mil soles, ya que el precio de cada árbol en el mercado es de 25 soles, pero Serpar pagó 35 soles por cada árbol. En segundo lugar, supuestamente el 20 de julio de 2016 se entregaron los arboles; no obstante,  Mariano Delgado Quiroz, jefe de Arborizacion de Serpar, dijo no haber visto ningún árbol.

 

Sobre el delito cometido

 

Por ese motivo, la nueva gestión de Serpar denunció ante la Quinta Fiscalía Penal de Lima y ante la Fiscalía Anticorrupción a Rosales Aliaga y a siete ex trabajadores, incluidos Argüelles y Marko Morales. Por el momento, no se tiene mayor información sobre el tema en relación a los delitos cometidos por los funcionarios o servidores públicos. Por lo tanto, realizaremos un informe describiendo los posibles delitos que se evidencian.

 

En el marco de la lucha anticorrupción es importante expandir, debatir e identificar la imputación delictiva en casos como estos. A continuación intentaremos explicar bajo qué tipo penal encajan las irregularidades presentadas por Serpar.

 

Es evidente la existencia de una conducta ilícita cometida por los funcionarios de la Municipalidad y del tercero ganador de la licitación (extraneus) en perjucio de la Administración Pública. Desde una primera aproximación, la imputación objetiva estaría destinada a afirmar la comisión del delito de colusión agravado regulado en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal que señala lo siguiente:

 

“Artículo 384. Colusión simple y agravada

(…)El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado (…) (énfasis colocado)

 

Se desprende del tipo penal que la conducta típica del delito de colusión es la concertación- acto de participación necesaria- entre el funcionario y el tercero en el marco de una contratación pública siendo agravante la existencia de un daño patrimonial ocasionado al Estado. No obstante, al tener bajo conocimiento los datos incompletos, no se puede establecer con exactitud o indiciariamente la existencia de esta concertación. Pues al ser un delito de participación necesaria y de encuentro es relevante evidenciar el acuerdo de voluntades entre los funcionarios y Pedro Rosales. Esto último no significa el archivamiento del caso como muchas veces ocurre, dejando impune actos evidentemente corruptos, sino la comisión de otro delito que lo encontramos en el Código Penal.

 

El tipo penal que se utilizaría supletoriamente es el delito de negociación incompatible, el cual se encuentra regulado en el artículo 399° del Código Penal. Dicho tipo penal tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público cuyo vínculo funcional alcance la contratación estatal material del delito. Este tipo penal señala lo siguiente:

 

“Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

 El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo (…)

Del tipo penal se desprende elementos necesarios para la configuración de este delito. En primer lugar, el funcionario público debe realizar actos irregulares que no corresponderían a su rol como funcionario público, estos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal. En el presente caso tenemos que en la etapa de selección, la compañía Servicios Generales FRR obtuvo la Buena Pro a pesar de ofrecer un precio mayor al promedio del mercado, esta irregularidad se complementa con la desaparición de los árboles, que por una parte  se sostiene que la entrega si se produjo, mientras que por otro lado, se precisa que la entrega nunca se realizó.

Estos actos irregulares estarán englobados y guiados por una “muestra de interés” indebido que puede llevarse a cabo mediante un acto propio de las funciones del servidor público o, incluso, puede tratarse de acciones que trasgredan sus funciones[3]. Asimismo, ha de primar una interpretación sistemática y teleológica respceto a esta muestra interés, el cual consiste en entender que puede darse este en los actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de liquidación y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas[4].

En segundo lugar, el delito de negociación incompatible exige un elemento subjetivo que es la búsqueda de un provecho propio o para un tercero. Este elemento subjetivo tiene que ser materia de prueba, porque si el mismo no se acredita, la conducta sería atípica[5]. De acuerdo estos elementos, en el presente caso se observa actos administrativos irregulares con un determinante interés indebido, sin embargo, pese a que, de acuerdo a los hechos se aprecia que el sujeto beneficiado es la compañía, ello tampoco obsta para que se configure el tipo penal, en tanto el comité o el alcalde se beneficie indirectamente, lo cual en el presente caso es muy probable mientras la investigación fiscal continúe.

En relación a su sanción, el delito en cuestión prevé la pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años e inhabilitación; y si bien el perjuicio patrimonial no es un requisito para la configuración del tipo penal, sí es un elemento a tener en cuenta al momento de decidir la pena.

 

Sobre los imputados

 

Se puede observar de los hechos explicados que los involucrados son el Alcalde Luis Castañeda Lossio, el Gerente Municipal, los miembros del Comité Especial y el Consejo Directivo de Serpar, los cuales tienen el título de funcionarios públicos según el inciso 1,2 y 3 del artículo 425 del CP.

 

En cuanto a estos sujetos de imputación, el Gerente Municipal es el encargado de nombrar al Comité Especial, ya que este se encargó de la selección de la compañía Servicios Generales FRR como contratista. En ese sentido, cabe advertir que sin la actuación de estos no hubiera sido posible que el contratista reciba la Buena Pro. Por tanto, se debe dilucidar si se les debe imputar complicidad primaria o autoría. Asimismo, si bien las funciones del Alcalde se encuentran circunscritas a lo señalado en el ROF, se debe apreciar su vinculación desde un criterio material, es decir, de acuerdo a la realidad y a la capacidad de poder que este posee en relación al bien jurídico. Si se acredita mediante los medios probatorios el interés indebido y el provecho propio, Castañeda respondería como autor de este ilícito.

 

Por otro lado, en los delitos de infracción de deber se adopta la postura de que el extraneus responde como partícipe. Sin embargo, en el delito de negociación incompatible se ha establecido que no estamos frente a un delito de participación necesaria, por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria. En caso de acreditarse la intervención de Pedro Eduardo Rosales Aliaga, dueño de la compañía Servicios Generales FRR (la parte contratante), el delito que encajaría sería el delito de colusión, puesto que el delito de negociación incompatible es un delito subsidiario y unilateral, reservado para los casos en los que no se puede acreditar la concertación (la bilateralidad). En ese sentido, el dueño de la compañía empresa no respondería como cómplice.

 

Como se puede observar, depende mucho para la efectivización de la imputación del delito y de la pena una adecuada y correcta investigación fiscal que logre, de forma conjunta, recaudar todos las pruebas pertinentes con el fin de establecer claramente el delito cometido. De acuerdo a la certeza de los hechos, se podrá saber e imputar el delito correcto, ya sea el delito de colusión  o negociación incompatible. Asimismo, es necesario despertar la investigación y el análisis de este tipo de conductas que vemos a diario a fin de colaborar con la lucha anticorrupción.

 

 

 

 

[1] PUNTO FINAL. “Municipalidad de Lima compró 10 mil árboles que jamás fueron entregados”. Lima, 11 de febrero. Consulta 13 de febrero de 2018.

[2] EL COMERCIO. “Denuncian que Serpar pagó s/ 340 mil por 10 mil árboles `fantasmas´”. Lima, 12 de febrero. Consulta: 15 de febrero de 2018.

https://elcomercio.pe/lima/sucesos/denuncian-serpar-pago-340-mil-soles-10-mil-arboles-fantasmas-noticia-496495

[3]GUIMARAY, Erick. “Apuntes de tipicidad en torno al delito de negociación incompatible”. Realizado por Erick Guimaray. Lima, Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP. Pag 12.

[4] Ibid. Pág 12.

[5] Casación N° 23-2016

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