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La configuración del delito de Negociación Incompatible y su diferencia con el delito de Colusión

¿En qué consiste la negociación incompatible?

Tiene como verbo rector el término “interesar”, que significa ‘atañer’, ‘concernir’, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar algo’ y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo; es decir, este importar o interesar se muestra en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido a su favor o a favor de otros.

El interesarse indebidamente debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en el que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública, pero, a la vez, representa intereses particulares, con los cuales pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y este último denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública.

Sin embargo, el interesarse no siempre debe implicar un peligro para el patrimonio de la Administración Pública. Si en los hechos, el agente hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que resultaren favorables o beneficiosos a la Administración, igual la conducta sería típica, porque se afecta el bien jurídico que se protege.

Primera prueba: el testimonio de una representante de las empresas postoras, doña Lissa Micaela Salvador Moreno, declaró que se reunió con el procesado, quien le dijo que favorecería a la empresa en un proceso de selección a cambio de una ventaja económica, comentándole que ya había favorecido a otra empresa en la primera licitación. Después de la propuesta, la representante le comenta a los propietarios de inversiones SKA S.A.C. y decidieron grabarlo; por ello, se reúnen nuevamente y termina rechazando la propuesta. Al final la empresa SKA S.A.C. no termina ganando el proceso, sino la favorecida por el procesado.

Los medios de prueba fueron los dos audios de las conversaciones que sostuvieron la representante, Salvador Moreno, con el acusado. En estos audios se concluye que la voz masculina corresponde al procesado, escuchando en el primero la clara referencia a su persona y en el segundo la referencia a la anterior conversación.

Segunda prueba: la incoherencia del procesado. En primer lugar, sostiene que mantuvo una reunión con la testigo solo después de finalizado el proceso de adjudicación; sin embargo, en el juicio oral cambia de versión por una en la que solo sostuvo comunicación con la testigo por teléfono.

Tercera prueba: la testigo Salvador Moreno desmiente la afirmación del procesado de haberse llegado a reunir debido al cumpleaños de ella, debido a que ellos no eran amigos. Asimismo, reafirma que en la reunión en el restaurante Venecia solo estuvieron ellos dos y que ella pagó la cuenta.

Cuarta prueba: la evidente injerencia del procesado en el Proceso de Selección. En su calidad de veedor de la Oficina de Control de la UNS tuvo la probabilidad de influir en los miembros de la comisión para beneficiar a la empresa que consideraría conveniente, lo cual se encuentra afirmado por el mismo procesado en el audio, comprobando su detallado asesoramiento para ganar.

¿Por qué los hechos el caso fueron calificados como delito de negociación incompatible y no como un supuesto de colusión?

En el delito de colusión el sujeto activo es el funcionario público que concierta con un particular para defraudar al Estado o que tras tal concertación logra la defraudación al Estado. El funcionario público debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Por otro lado, el sujeto pasivo es el Estado, pues este confía al funcionario la labor de su representación. El bien jurídico tuteado en este delito es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Este delito se da en un contexto de contratación estatal; sin embargo, no se limita a la Ley de Contrataciones, pues la norma indica “cualquier operación a cargo del Estado“, que versa sobre una cláusula abierta.

En el delito de negociación compatible, el sujeto activo y pasivo son los mismos, y el bien jurídico protegido es el mismo: el correcto funcionamiento de la Administración Pública, y, específicamente, busca proteger la objetividad o imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Sin embargo, la conducta sancionada es el de interesarse debidamente en un contrato.

Por tanto, estos delitos se diferencian por los siguiente:

  • La conducta típica en el delito de colusión es la concertación mediante la cual se busca defraudar al Estado. Esta concertación tiene un carácter bilateral o multilateral, pues es una concertación entre el funcionario público y el privado interesado.
  • La conducta típica en la negociación incompatible es el “interesarse” (el mero interés). Además, tiene un carácter unilateral siendo vital el interés que tiene el funcionario público en obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de otros, el cual es incompatible con los intereses u objetivos del Estado.

En el presente caso, se declara correctamente no haber nulidad en la sentencia al ser el señor Vigo Bardales el autor del delito contra la Administración Pública de negociación incompatible y no de colusión, pues el acto delictivo es el evidente interés del señor Vigo Bardales de conseguir una ventaja o beneficio económico. Las pruebas demuestran que él de manera unilateral cuenta con la intención de recibir una ventaja económica en perjuicio del Estado (y desde su posición de funcionario público), por lo que se configura el delito de negociación incompatible.

 

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